Suspensa lei paraibana sobre exigência de ICMS em compras não presenciais

O ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal Federal (STF), suspendeu, com efeitos retroativos, a aplicação da Lei nº 9582, de 12 de dezembro de 2011, do Estado da Paraíba. Essa norma estabeleceu a exigência de parcela do ICMS [Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços] nas operações interestaduais que destinem mercadorias ou bens a consumidor final, quando a aquisição ocorrer de forma não presencial, ou seja, por meio de internet, telemarketing ou showroom. Cabe ao Plenário do STF referendar ou não esta decisão.

A medida cautelar foi solicitada na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4705, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. A entidade argumenta a incompatibilidade do texto questionado com a Constituição Federal e, no mérito, pede a declaração de inconstitucionalidade da norma questionada.

Alega violação do princípio da isonomia, na medida em que o cálculo do tributo devido passou a ser discriminado conforme a origem dos bens (artigos 150, inciso V, e 152). Sustenta contrariedade à partilha de competência tributária, “porquanto é o estado de origem o sujeito ativo do ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadorias a não contribuinte do imposto, e o respectivo cálculo deve utilizar a alíquota interna” (artigo 155, parágrafo 2º, inciso VII, alínea “b”).

O Conselho também argumenta quebra do princípio federativo, em razão de o Estado da Paraíba ter criado paradoxalmente “imposto de importação doméstico” incompatível com o pacto político exposto na Constituição (artigos 150, inciso “I” e 155, inciso “II”).

Afirma a caracterização do uso de tributo com efeito confiscatório, causado pelo aumento imprevisível da carga tributária (artigo 150, inciso IV). E, por fim, falta de competência para tributar simples operações de circulação de bens, classe que compreende as mercadorias, mas a elas não se limita (artigo 155, inciso II).

Concessão

Em caráter excepcional, o relator do processo, ministro Joaquim Barbosa, examinou o pedido de medida cautelar tendo em vista a “gravidade do quadro narrado e da proximidade do recesso nesta Suprema Corte”. Segundo ele, a matéria exposta na presente ação direta é análoga à medida cautelar pleiteada e concedida nos autos da ADI 4565.

“É impossível alcançar integração nacional sem harmonia tributária”, ressaltou o ministro. “Adequado ou não, o modelo escolhido pelo Constituinte de 1988 para prover essa harmonia e a indispensável segurança jurídica se fixou na ‘regra da origem’ (artigo 155, parágrafo 2º, inciso II, alínea “b”, da Constituição Federal)”, completou.

De acordo com o relator,

“o Confaz ou cada um dos estados-membros singelamente considerados não podem substituir a legitimidade democrática da Assembleia Constituinte, nem do constituinte derivado, na fixação dessa regra”.

“Por outro lado, além da segurança jurídica institucional, a retaliação unilateral prejudica o elemento mais fraco da cadeia de tributação, que é o consumidor”, afirmou.

O ministro salientou que, em princípio, os comerciantes têm alguma flexibilidade para repassar o aumento da carga tributária aos consumidores, mediante composição de preços.

Porém, nem todos os consumidores serão capazes de absorver esses aumentos. “Aqueles que o fizerem terão ainda de enfrentar um obstáculo com cuja validade não me comprometo, imposto pela conjugação da regra do art. 166 do CTN com a legitimidade ativa para pedir a restituição dos valores pagos indevidamente”, disse.

“Como a pessoa que suportou a carga econômica do tributo não tem legitimidade para pleitear a restituição, e se costuma exigir dos vendedores a obtenção de autorizações individuais dos consumidores para formulação desse pedido, a tendência é que o recolhimento indevido se torne fato consumado de dificílima reversão”, ressaltou o relator.

Ao considerar que o caso apresenta de forma evidente os requisitos que autorizam a concessão de medida cautelar [fumaça do bom direito e perigo na demora], o ministro Joaquim Barbosa deferiu o pedido, a ser referendado pelo Plenário, para suspender ex tunc [com efeitos retroativos] a aplicação da Lei 9.582/2011, do Estado da Paraíba, com base no artigo 10, parágrafo 3º, da Lei 9.868/99 [Lei das ADIs].

A medida liminar concedida, conforme o ministro, não impede que o Estado da Paraíba exerça seu poder de fiscalização, “destinado a apurar os créditos tributários que julga serem válidos, para evitar suposta decadência”. “Esse exercício deverá ocorrer em prazo módico e com instrumentos razoáveis e proporcionais, de modo a não caracterizar sanção política”, finalizou o relator.

Fonte: STF. Acesso em 20.12.2011

 

GO utiliza Argumento Terrorista no STF para suspender liminar sobre ICMS em venda por internet

Caros,

No que tange ao pedido de suspensão da liminar que impede a cobrança do ICMS em operações de venda pela internet, impetrado no STF – Processo SL 543 – pelo Estado de Goiás,  a meu ver, tratam-se tão somente de argumentos “terroristas” em que buscam converser não mais pela lógica jurídica (em que demonstrariam a compatibilidade jurídica com a tese inicial – cobrança do ICMS em venda por internet), mas, por expressões que mobilizam sentimentos, tais como: “graves prejuizos”, “potenciamente lesivos”, “causar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas”.

Como bem destacado, o governo goiano ao utilizar um discurso com conclusões indevidas de fatos e princípios  decisivos no julgamento, pois estariam mobilizando sentimentos nos julgadores, lançam mão das FALÁCIAS NÃO FORMAIS por meio da modalidade TERRORISTA.

No entanto, vale ressaltar que, faltaram as lições de DIREITO, principalmente de TRIBUTÁRIO, haja vista que, pretendeu o governo goiano Regulamentar Cobrança do ICMS NÃO PREVISTA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL por meio de Decreto, configurando, assim, verdadeira TIRANIA TRIBUTÁRIA.

Jamais devemos perder de vista que, segundo Aristóteles e Platão, a “MARCA DA TIRANIA É A ILEGALIDADE” que se dá atraves  da quebra da legitimidade do poder, sendo que, “A INTIMIDAÇÃO, O TERROR E O DESRESPEITO ÀS LIBERDADES CIVIS ESTÃO ENTRE OS MÉTODOS USADOS”.

Isto demonstra que, se por um lado o comércio eletrônico é tão crescente nos dias atuais sinalizando uma evolução na economia, por outro lado, o ESTADO AINDA APRESENTA COMPORTAMENTO TRIBUTÁRIO TIRÂNICO, revogando legislação em vigor sobrepondo-a com acordos que demonstram tão somente sua conveniência. Ignorando, assim, o estado democrático de direito.

Então, a esperança é que o STF ao apreciar o pedido de suspensão da liminar, tenha evoluído em seu pensar para um sistema institucional pertencente ao estado de direito, no qual, todos são submetidos ao respeito do direito, seja um simples indivíduo ou até mesmo a potênica pública, ligados à hierarquia das normas e dos direitos fundamentais. Esperança é a última que morre, não é esperança? Esperança? Esperança? NÃO!!!!

Cordial Abraço.

Autor: Renato Gomes de Oliveira.

Íntegra da Notícia:

GO pede suspensão de liminar sobre ICMS em venda por internet

O Estado de Goiás ingressou com uma ação no Supremo Tribunal Federal (STF) para suspender liminar que impediu a cobrança de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços) de empresa de informática sediada em São Paulo em operações de venda pela internet.

A decisão liminar foi tomada por desembargador do Tribunal de Justiça do estado. Nela, o magistrado suspende os efeitos do Protocolo ICMS 21/2011 e do Decreto estadual 7303/2011, impedindo a cobrança do imposto quando os produtos vendidos pela empresa por meio eletrônico ingressarem no estado.

O governo goiano afirma que a manutenção da liminar “implica em graves prejuízos ao interesse público, o que induz à necessidade premente da suspensão dos seus efeitos”. Acrescenta que os resultados da decisão são “potencialmente lesivos ao interesse público”, uma vez que podem causar “grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas”.

Ainda de acordo com o estado, a decisão liminar representa “desequilíbrio à livre concorrência” e poderá gerar “perda significativa de receita tributária” do governo goiano. O efeito multiplicador da decisão liminar é outro problema apontado na ação.

“É imperiosa a necessidade de se suspender os efeitos da liminar como forma de inibir que as demais empresas atuantes no ramo do comércio eletrônico sintam-se incentivadas a procurar a via judicial para, utilizando um discurso que compromete não só as finanças estaduais como também agrava as desigualdades regionais, assegurar a prática do comércio eletrônico sem o pagamento dos devidos impostos.”

O representante do estado destaca que o Protocolo ICMS 21/2011 foi firmado em conjunto com o Distrito Federal e outros 16 estados exatamente para regulamentar a cobrança de ICMS pelas unidades da federação de destino das mercadorias adquiridas de forma não presencial, sobretudo por meio da internet.

Em Goiás, o protocolo foi regulamentado pelo Decreto 7303/2011. “A determinação de suspender a aplicação dos diplomas ocasiona perda significativa de receita tributária, afinal a impetrante (o Estado de Goiás) não recolherá aos cofres estaduais parte do imposto que deveria ser recebido na realização do comércio eletrônico tão crescente nos dias de hoje”, conclui o governo goiano.

O pedido do Estado de Goiás foi feito em uma Suspensão de Liminar (SL 543), processo de competência da Presidência do STF.

Fonte: STF. Acesso em 13.10.2011.

 

Estado de SP é admitido em ação que discute tributação em operações pela internet

O Estado de São Paulo foi admitido como amigo da Corte (amicus curiae) na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4628, processo que discute a tributação por ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) nas operações interestaduais em que o consumidor final adquire a mercadoria por internet, telemarketing ou showroom. O pedido foi aceito pelo relator do processo, ministro Luiz Fux.

A ação foi ajuizada na Corte pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC) contra o protocolo ICMS 21/2011, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que prevê a exigência de pagamento do imposto de acordo com a alíquota interestadual à unidade federada de destino da operação, mesmo nas hipóteses em que o consumidor não seja contribuinte do tributo.

Para a CNC, o dispositivo questionado viola o artigo 155, parágrafo 2º, da Constituição Federal, ao ensejar a perspectiva de bitributação diante do recolhimento do imposto também no estado de origem.

O Estado de São Paulo requereu o ingresso na condição de amigo da Corte, manifestando-se pela declaração de inconstitucionalidade do protocolo. Ao aceitar o pedido, o relator da ação, ministro Luiz Fux, disse que o Estado de São Paulo é diretamente atingido pela sistemática instituída pelo protocolo do Confaz.

Liminar

Diante da “relevância da argumentação exposta na inicial”, o relator determinou, ainda, que sejam solicitadas informações no prazo comum de cinco dias às autoridades responsáveis pelo ato questionado. Na sequência, o ministro deu três dias sucessivos para que a Advocacia-Geral da União e a Procuradoria-Geral da República se manifestem sobre o tema. Com estas informações, o ministro disse que deve levar o caso para que o Plenário decida sobre o pedido de liminar.

Além de São Paulo, admitido pelo relator no último dia 6, já integram a ação, na mesma condição de amici curiae, o Distrito Federal e 17 estados da federação: Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia e Sergipe.

Processo:

Fonte: STF – Acesso em 13.09.2011

 

OAB questiona decreto de Mato Grosso do Sul sobre ICMS em compras a distância

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4642) no Supremo Tribunal Federal (STF) para contestar o Decreto Estadual 13.162/2011, de Mato Grosso do Sul. A norma impugnada trata da incidência de ICMS nas operações de entrada, no estado, de bens ou mercadorias de outras unidades da federação, adquiridas a distância (pela internet ou telemarketing) por consumidores sul-mato-grossenses.

Para a OAB, o decreto encerra “flagrante inconstitucionalidade”, tendo em vista que tributa a simples entrada de mercadorias e bens oriundos de outros estados em território sul-mato-grossense. “A inconformidade desse normativo com a Constituição Federal é manifesta, sobretudo porque esta, em seu artigo 152, veda expressamente o estabelecimento de diferenças tributárias entre bens e serviços de qualquer natureza em razão de sua procedência, evidenciando o chamado princípio da não discriminação”, destaca entidade.

A alíquota adicional de ICMS varia de 7% a 12%, dependendo da origem da mercadoria. Segundo a OAB, o decreto instituiu ainda “obrigações acessórias, não previstas e não autorizadas em lei”, tais como a obrigação de fazer cadastro estadual do vendedor e exigência de registro no sistema de controle da Secretaria de Fazenda do Mato Grosso do Sul. A entidade assevera que a incidência de ICMS sobre operação interestadual nos moldes estabelecidos no decreto caracteriza bitributação.

“O que se vê, no fundo, é a necessidade do Estado do Mato Grosso do Sul tributar operações do tipo (internet), o que leva à conclusão de que o ato normativo ora combatido visa, primordialmente, ao fomento da arrecadação estadual com a tributação dos bens adquiridos no comércio eletrônico. Com a devida vênia e o respeito à motivação do ato, o governo do Estado do Mato Grosso do Sul subverteu as balizas do Sistema Tributário Nacional, estabelecidas na Constituição Federal”, argumenta a OAB.

Na ADI, a entidade pede a concessão de liminar para suspender imediatamente os efeitos do decreto.

O relator da ação é o ministro Ayres Britto.

Fonte: STF. Acesso em 29.08.2011 – ADI 4642

Leia mais no STF:

19/05/2011 – OAB contesta decretos do Mato Grosso sobre cobrança de ICMS

07/04/2011 – Suspensa cobrança de ICMS em transações eletrônicas no Piauí

 

Mantida decisão que suspende cobrança do ICMS nas compras pela internet – TJPB

Os estados não podem bitributar os consumidores finais nas compras feitas pela internet. O entendimento é da Quarta Câmara do Tribunal de Justiça da Paraíba, ao apreciar e manter a decisão da 3ª Vara da Fazenda Pública da Capital, que suspendeu os efeitos do Protocolo ICMS nº 21/2011, que pretende impor uma alíquota interestadual. “Tributar a mercadoria ou bem adquirido de forma não presencial, afronta a Constituição Federal”, observou o relator do processo, juiz convocado Tércio Chaves de Moura, ao explicar que, mantendo-se a alíquota, “exige-se novamente que o contribuinte o faça, sob pena de resultar em bitributação”.

No Agravo de Instrumento nº200.2011.019758-5/001, o Estado da Paraíba defendeu a legalidade do Protocolo 21/2011, que prevê a repartição do ICMS relativos às operações interestaduais realizadas via internet, sob o argumento de que a relação comercial eletrônica se inicia e se completa no estado consumidor. Dessa forma, o estado fornecedor participa, apenas, com o envio da mercadoria adquirida. Sustentou, ainda, a possibilidade de mudança na Carta Magna para adequar-se à nova realidade, já que a situação jurídica do comércio eletrônico não foi prevista na Constituição e, mantendo-se a suspensão, pode ensejar grave lesão ao erário estadual.

O juiz relator observou que os estados, em sua maioria, instituíram a chamada “substituição tributária para frente”, ou seja, já exigem o recolhimento do ICMS das operações até o consumidor final. “ Não há dúvida que o contribuinte, já sufocado pela antecipação do ICMS sob regime da substituição tributária, estará sendo obrigado a antecipar e, portanto, financiar o que os estados estão chamando de divisão ou repartição do ICMS”, afirmou o magistrado.

O juiz Tércio Chaves entendeu que caberia ao estado de origem transferir a parcela que julga devida aos estados de destino, e jamais exigir que o contribuinte o faça.. Além disso, “a criação de tributos só é válida se estabelecido por lei, e não com base em resoluções, portarias ou protocolos, pois ocorreria um desvirtuamento da Constituição Federal, enfraquecimento da autonomia estatal, comprometendo, assim, o próprio pacto federativo”, explicou o relator.

O magistrado ponderou que, para evitar a alegada grave lesão ao erário estadual, “a solução para o impasse depende de uma verdadeira reforma tributária, cuja competência pertence, tão somente, ao Senado Federal, não podendo a questão ser judicializada, de forma individual, por cada um dos entes da Federação”.

Fonte: Tribunal de Justiça da Paraíba

 

Liminar garante créditos de ICMS e anulação de multa

 

Andréia Henriques

Uma empresa do ramo varejista conseguiu uma rara decisão em sede liminar na Justiça de São Paulo. O Tribunal de Justiça entendeu que a companhia, compradora de boa-fé de mercadoria, não pode ser responsabilizada pela inidoneidade da empresa vendedora. Assim, além de ver anulada a multa contra ela, tem o direito de aproveitar créditos de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) gerados pela compra.

O entendimento já foi consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no ano passado, mas, como a matéria exige análise de diversas provas, a Justiça ainda não costuma conceder liminares.

O advogado Pedro Moreira, do Celso Cordeiro de Almeida e Silva Advogados e responsável pelo caso, afirma que a decisão abre precedentes e garante que, com a anulação do débito fiscal, a empresa consiga certidão negativa e participe de licitações. Mais importante, segundo ele, é que há suspensão da exigibilidade do crédito tributário. “Com isso, a companhia não precisa garantir o juízo na execução fiscal e fica livre de ter bens, conta ou faturamento penhorado já por meio de uma liminar”, afirma. O caso discutia débito de R$ 350 mil.

Na ocasião, a varejista comprou mercadorias de uma terceira para vender ao consumidor e gerou seus créditos de ICMS. Posteriormente, o fisco concluiu que ela era inidônea (por fraude ou sonegação). “Para evitar prejuízos, a Receita fiscalizou então a cliente, no caso, a varejista, e anulou todos os créditos do imposto, além de lavrar, em 2006, autos de infração aplicando multa e juros”, diz o advogado.

A empresa questionou o ato na via administrativa, sem obter sucesso. Foi a vez então de, em março desse ano, entrar na Justiça, com ação anulatória de débito fiscal. O argumento era de que a compra foi feita por empresa regular na época da operação, o que fere o princípio da irretroatividade, e a anulação dos créditos viola a não cumulatividade prevista na Constituição Federal.

Em primeira instância, o pedido foi negado, o que motivou o agravo de instrumento ao TJ.

A defesa alegou que a declaração de inidoneidade não pode desconstituir operações efetivamente realizadas anteriormente. “O fato de o vendedor desconhecer a situação fiscal da emitente das notas supostamente inidôneas, mas cuja declaração de inidoneidade ocorreu em data posterior à aquisição da mercadoria, garante-lhe o direito de aproveitamento de crédito de ICMS”, disse a empresa no recurso.

O desembargador Oscild de Lima Júnior, relator da ação na 11ª Câmara de Direito Público do TJ-SP, afirmou que a declaração de inidoneidade é posterior aos negócios jurídicos efetivamente realizados quando as empresas estavam inscritas no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda, no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo e com os atos constitutivos arquivados na junta comercial.

O relator afirmou ainda que a liminar deve ser concedida, pois há prova inequívoca, verossimilhança da alegação e receio de dano irreparável. O último requisito foi constatado porque a empresa não poderia contratar com o poder público, teria seu nome inscrito em órgão de proteção ao crédito, além de sofrer a ameaça de instauração de inquérito policial para apuração de crime contra a ordem tributária.

A decisão, unânime na 11ª Câmara, foi dada no final de julho.

O advogado do caso afirma que é fundamental que o levantamento de provas e demonstração, já na petição inicial da ação, que comprove as etapas de compra e venda.

“Com o precedente e com as provas, outras empresas podem conseguir liminares já em primeira instância”, diz Moreira.

Embora o STJ já tenha pacificado a matéria, inclusive em caso julgado pelo rito dos recursos repetitivos, que orienta as demais decisões em questões semelhantes, os juízes não estão, segundo o advogado, se pautando pelos julgamentos do Tribunal Superior na fase de tutela antecipada. “Os juízes costumam transferir para o contribuinte o ônus de provar etapas de compra e venda.”

Repetitivo

O caso julgado pelo STJ, citado na decisão do tribunal paulista, indica que é possível aproveitar os créditos, desde que o contribuinte demonstre, pelos registros contábeis, que a compra e venda se realizou de fato.

O então relator do processo, ministro Luiz Fux, hoje no Supremo Tribunal Federal, disse que o ato declaratório da inidoneidade só produz efeitos legais a partir da sua publicação.

“O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria cuja nota fiscal emitida pela empresa vendedora posteriormente seja declarada inidônea pode engendrar o aproveitamento de crédito do ICMS pelo princípio da não cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada“, disse o ministro.

Assim, o comerciante que compra mercadoria com nota fiscal posteriormente declarada fraudulenta é considerado terceiro de boa-fé, desde que fique demonstrada a existência real da compra e venda, conforme determina o artigo 136 do Código Tributário Nacional (CTN).

Fonte: DCI – TAX ACCOUNTING, 24/8/2011  12:25:22 

 

IPI sobre mercadoria roubada ainda pode ser julgado

Quando o Superior Tribunal de Justiça, no ano passado, decidiu que as indústrias devem recolher o IPI mesmo nos casos em que a mercadoria é roubada antes de chegar ao destinatário, afirmou que o risco do negócio é do empresário e não da administração pública.

O fundamento se baseou em dispositivos do Código Tributário Nacional que afirmam que o tributo incide na saída do produto. Na prática, o que a corte fez foi dizer que, além de não garantir a segurança nos transportes, o que é uma função do Estado, o Executivo ainda tem o direito de cobrar por uma operação, na verdade, não aconteceu, já que o comprador jamais pagará pelo que não recebeu.

O paradoxo é fruto da interpretação literal de normas que deveriam ser analisadas em conjunto com outros princípios, na opinião do professor de Direito Tributário na Universidade Federal de Ouro Preto Rafhael Frattari.

Ele tratou do tema em palestra ministrada na 15ª edição do Congresso Internacional de Direito Tributário, organizado em Belo Horizonte pela Associação Brasileira de Direito Tributário. O evento, organizado desde terça-feira (18/8) em homenagem ao professor e tributarista Alberto Xavier, contou com a participação dos ministros Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, Castro Meira e João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, além do advogado-geral da União, Luís Inácio Adams e do secretário da Receita Federal, Carlos Alberto Barreto.

O Congresso vai até a próxima sexta-feira (19/8). Frattari afirmou que, por ter sido julgada pela 2ª Turma do STJ, a questão ainda pode chegar à 1ª Seção e até ao STF, com grandes chances de mudança. “Foi uma decisão apertada, por três votos a dois, e que não abordou temas constitucionais como os princípios da capacidade contributiva e da não cumulatividade”, disse. O caso, levado pela Philip Morris, foi arrematado pela 2ª Turma em junho do ano passado, depois de debates acalorados entre os ministros Mauro Campbell Marques e Castro Meira.

O primeiro, relator do processo, chegou a ratificar seu voto depois que Castro Meira abriu divergência em favor dos contribuintes. Campbell Marques foi seguido por Eliana Calmon e Humberto Martins, enquanto Herman Benjamin se aliava à divergência.

Segundo o fisco federal, admitir a não tributação abriria espaço para simulações de roubos como forma de driblar o imposto, o que a Receita não teria condições de fiscalizar. A tese vencedora se baseou no Regulamento do IPI e no CTN. O artigo 35, inciso II, do Decreto 7.212/2010 – que repetiu regras da norma anterior sobre o tema -dispõe que o fato gerador do imposto é a saída do produto do estabelecimento industrial. O artigo 39 completa dizendo que o imposto é devido “sejam quais forem as finalidades (…) de que decorra a saída do estabelecimento produtor”. O CTN, no artigo 46, já previa o fato gerador na saída dos estabelecimentos.

Para Rafhael Frattari, no entanto, essas regras foram tiradas do contexto geral do CTN e da Constituição Federal. “O próprio artigo 47 do CTN diz que a base de cálculo do imposto é o valor da operação“, defende.

Segundo ele, o conceito de operação não é a mera saída física da mercadoria, mas sim o negócio jurídico que permitiu a transferência de posse.

“A tributação incide sobre o contrato de compra e venda, que tem natureza obrigacional”. Foi o que afirmou o STF há longínquos 20 anos. Ao julgar o Agravo de Instrumento 131.941, a 2ª Turma da corte afirmou que o conceito de operação “implica negócio mercantil com a entrega da coisa”.

Além disso, de acordo com o professor, a Constituição prevê que os impostos não cumulativos devem ser suportados pelo consumidor final, e não pelos intermediários no processo de produção e comércio.

“Com o roubo da mercadoria, a empresa não pode transferir os impostos à próxima fase da cadeia, além de correr o risco de ter os créditos adquiridos na compra de matéria-prima e insumos anulados.” O artigo 254 do Regulamento do IPI, em seu inciso IV, prevê a anulação do crédito em caso de furto ou roubo, mas não especifica se isso vale para antes ou depois da saída do produto. “A Receita Federal entende que só se aplica antes da saída, mas isso não está expresso”, lembra Frattari. Também pode ser levado ao STF o argumento de desrespeito ao princípio da capacidade contributiva. A premissa é que só pode ser tributada a manifestação de riqueza, de acréscimo econômico. No caso de furto ou roubo, essa demonstração não ocorre.

Fonte: ConJur. Associação Paulista de Estudos Tributários, 22/8/2011  11:28:13

 

Fisco reconhece que auto de infração deve ter fundamento

As várias empresas que sofrem autuações do fisco mal fundamentadas e sem conjunto de provas que evidencie a legalidade do lançamento tributário devem ter alívio com recente decisão. A própria Receita Federal anulou administrativamente um auto de infração por não ter demonstrado efetivamente a infração e entendeu que o fisco deve fundamentar seus atos.

O entendimento, raro na Receita, é positivo por mostrar que a discussão no âmbito administrativo pode ter êxito e que as autuações poderão vir com maior embasamento.

“É ônus da autoridade fiscal apresentar as provas dos fatos constituintes do direito da Fazenda”, diz a ementa do acórdão da 2ª Turma da Secretaria da Receita Federal, de 21 de julho. A decisão levou em conta os artigo 9º e 10 do Decreto 70.235/1972 — norma que inclusive que teve outros artigos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em caso relatado pelo ministro Joaquim Barbosa.

Os dispositivos citados na decisão da Receita determinam que o auto de infração deve ser instruído com “todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito”, além de conter obrigatoriamente a descrição dos fatos e a disposição legal infringida.

Segundo o advogado Pedro Moreira, do Celso Cordeiro de Almeida e Silva Advogados, são comuns os autos não serem claros e com as devidas conclusões, seja por falta de pessoal ou treinamento da Receita.

“O ônus cabe ao fisco, mas ele acaba sendo transferido para o contribuinte. Muitas vezes os tribunais administrativos deixam passar e aceitam os lançamentos atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que o lançamento é nulo”, afirma.

Para ele, a decisão poderá nortear o trabalho da autoridade fiscal, que deverá ser mais zelosa e cautelosa na demonstração dos fatos. As empresas, segundo o especialista, podem continuar impugnando os autos na esfera administrativa — o que, além da boa chance de sucesso após a decisão do fisco, é interessante por ser mais célere, menos oneroso, traz garantia de suspensão da cobrança do crédito e possibilidade de conseguir certidão negativa de débitos. Há também o caminho da via judicial, por meio de ações para anular o lançamento devido à ausência de provas.

Gustavo Xavier, do Junqueira de Carvalho, Murgel & Brito Advogados e Consultores, afirma que se o fisco passar a cancelar reiteradamente autos não fundamentados, o resultado pode acarretar mudança da autoridade fiscal e efetivamente diminuir a procura das companhias pelo Judiciário. “Medidas como essa certamente contribuem para evitar ações na Justiça. Além disso, o fisco também perde valores que poderiam ser seus de direito se não embasar suas autuações”, afirma.

O advogado diz que o julgamento chega a “causar espanto”. “É muito raro ver o fisco, estadual ou federal, derrubar um auto de infração por falta de comprovação. A empresa tem que ir à Justiça porque sequer sabe do que está se defendendo e qual sua infração”, afirma. “Lei, doutrina e jurisprudência afirmam que é preciso individualizar as condutas, o que não ocorre atualmente”, diz Xavier. De acordo com o tributarista, é comum que os fiscais apontem a lei infringida, mas não especificam qual artigo ou inciso violado.

Para Xavier, a decisão é positiva também por fazer valer os princípios do contraditório e da ampla defesa, previstos na Constituição Federal. “O fisco tem apresentado uma melhoria em suas decisões, que estão mais técnicas e embasadas. Um acórdão como esse deve fazer com que a fiscalização tenha preocupação maior em fundamentar os autos”, completa.

Claudio Batista, do Gaia, Silva, Gaede & Associados, afirma que muitas autuações acabam passando no contencioso administrativo e as empresas acabam pagando os valores mesmo sem as provas. “A decisão do próprio fisco de reconhecer a falta de precisão e invalidar um ato administrativo mostra que a tendência será de anulação dos mesmos, ou seja, ficará claro que para a exigência do crédito não deve haver incerteza sobre a existência do ilícito”, afirma. Para o advogado, o fato da decisão ter vindo da Secretaria da Receita e não do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), última instância dos contribuintes no âmbito administrativo, é ainda melhor, já que o Conselho é órgão misto, formado também por representantes não ligados ao fisco.

Em 2007, o Supremo declarou inconstitucional o artigo 32, da Medida Provisória 699-41/1998, que deu nova redação ao artigo 33, parágrafo 2º, do Decreto 70.235/72, que exigia o depósito prévio de 30% do valor da exigência fiscal ou arrolamento de bens como condição de admissibilidade do recurso administrativo. Por unanimidade, os ministros entenderam que a condição fere a garantia da ampla defesa, além de ser obstáculo sério (e intransponível, para consideráveis parcelas da população) ao exercício do direito de petição e pode converter-se, em determinadas situações, em supressão do direito de recorrer.

Fonte: DCI. Acesso em 22.08.2011.

 

Estado do Maranhão quer suspender decisão que impediu recolhimento de ICMS

O Estado do Maranhão pediu que o Supremo Tribunal Federal (STF) suspenda decisão judicial que impediu o governo de recolher ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) de uma empresa distribuidora de bebidas. Segundo o estado maranhense, os tributos ultrapassam R$ 16 milhões e não permitir o recolhimento do valor causa grave lesão à ordem e à economia públicas.

“Tais valores, uma vez recolhidos aos cofres públicos, serão destinados à prestação dos vários serviços cuja execução fora confiada por lei à Administração Pública estadual (educação, atendimento à saúde, segurança pública etc.)”, informa o estado.

Para suspender a liminar concedida pela 5ª Vara da Fazenda Pública de São Luís e mantida pelo Tribunal de Justiça do Maranhão (TJ-MA), o estado ingressou com um pedido de Suspensão de Liminar (SL 534), processo de competência da Presidência do STF.

Ao todo, a distribuidora de bebidas conseguiu suspender a cobrança de créditos tributários constantes em seis autos de infração destinados à empresa.

O estado afirma que os tributos cobrados foram definitivamente constituídos e que a liminar da justiça maranhense impede que a administração fazendária estadual inscreva o estabelecimento comercial na dívida ativa ou obtenha a execução fiscal da empresa.

Além dos argumentos de lesão à ordem e à economia pública, o estado acrescenta o risco do efeito multiplicador de liminares. “A perdurar a liminar (que se quer cassar), outras empresas, em situações idênticas à da interessada, acorrerão ao Poder Judiciário em busca da mesma medida judicial, agigantando-se, decerto, a lesão ao erário.”

De acordo ainda com o estado, o processo discute matéria relativa ao regime de substituição tributária “para frente”, quando o recolhimento do tributo é realizado antecipadamente.

SL 534

Fonte: STF. Acesso em 22.08.2011.

 

Antecipação do pagamento de ICMS por decreto estadual é matéria com repercussão geral

Matéria constitucional em debate no Recurso Extraordinário (RE) 598677 teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF). Interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul contra acórdão do Tribunal de Justiça gaúcho, o RE discute a antecipação do pagamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) por meio de decreto estadual.

No recurso, o Estado do Rio Grande do Sul alega que o acórdão questionado violou o princípio constitucional da reserva legal, ao não identificar a hipótese como simples fixação de prazo de recolhimento do imposto. 

A decisão contestada, conforme o autor, entendeu que o caso diz respeito ao aspecto temporal do respectivo fato gerador, concluindo que, na espécie, a hipótese é de exigência do tributo antes mesmo da ocorrência do fato gerador.

O recorrente defende a constitucionalidade da cobrança do ICMS por ocasião da entrada de mercadorias no seu território.

Alega, ainda, que não se trata de caso de substituição tributária, nem de exigência da diferença entre as alíquotas interestaduais e a interna, com fundamento nos artigos 150, parágrafo 7º, e 155, parágrafo 2º, inciso VIII, todos da Constituição Federal. O caso, para os procuradores do estado, seria de “cobrança antecipada do ICMS devido, via regime normal de tributação, quando do ingresso das mercadorias adquiridas em outro ente da federação no Estado do Rio Grande do Sul”.

No que se refere à questão da repercussão geral, o estado sustenta que a matéria é relevante tanto do ponto de vista jurídico quanto do econômico, uma vez que, embora o ICMS seja tributo conferido à competência impositiva dos estados-membros, “a circunstância do mesmo qualificar-se como imposto ‘plurifásico’ ou de  ‘múltipla incidência’  faz com que seus efeitos não se produzam, apenas, nos limites territoriais da entidade tributante, mas se estendam a outras unidades federadas”.

Repercussão reconhecida

Para o relator do processo, ministro Dias Toffoli, a questão apresenta densidade constitucional e extrapola os limites subjetivos das partes. “Com efeito, a matéria concernente à antecipação do pagamento do tributo por meio de decreto estadual não é nova, tendo sido objeto de diversas decisões de ambas as Turmas desta Corte”, disse o ministro, ao citar o RE 294543.

Como não há precedente do Plenário, o ministro entendeu que o tema merece uma análise definitiva desta Corte, quando decidirá se o caso é de alteração do momento da ocorrência do fato jurídico tributário [como decidiu o acórdão contestado] ou se a antecipação do prazo de recolhimento do ICMS integra a estrutura normativa do referido tributo.

“É mister ressaltar que, tendo em vista a quantidade de causas similares em trâmite em todas as instâncias da Justiça brasileira, o reconhecimento da relevância do tema constitucional aqui deduzido possibilitará ao Plenário deste Supremo Tribunal julgar a matéria sob a égide do instituto da repercussão geral, com todos os benefícios daí decorrentes”, finalizou o relator.

RE 598677

Fonte: STF. Acesso em 22.08.2011.

 

Ricardo Eletro não deve pagar ICMS quando da entrada dos produtos vendidos no Maranhão

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve decisão que determinou à Fazenda Pública do Maranhão que se abstenha de exigir o pagamento do ICMS quando da entrada dos produtos vendidos pela Ricardo Eletro Divinópolis Ltda. aos consumidores finais do estado.

O ministro Ari Pargendler, presidente do STJ, não acolheu o pedido dos procuradores do Maranhão para suspender a liminar concedida em mandado de segurança, ao entendimento de que o caso é um dos tantos litígios comuns no cenário forense a respeito de tributos.

“A suspensão da segurança, nesses casos, passa pelo exame do mérito da controvérsia. Sendo induvidoso o crédito fiscal, o pedido deve ser deferido. Não é este o caso, em que o tema, pelo menos, é controverso”, afirmou o ministro.

A Ricardo Eletro Divinópolis Ltda. impetrou mandado de segurança contra ato do secretário da Fazendo do Maranhão, com o objetivo de afastar a incidência de norma que estabeleceu nova sistemática de cobrança do ICMS nas compras virtuais, determinando a sua cobrança quando da entrada da mercadoria no estado, ainda que o destinatário seja o consumidor final – o que caracterizaria bitributação.

A relatora do pedido no Tribunal de Justiça do Maranhão (TJMA) deferiu a liminar “para suspender os efeitos do Protocolo ICMS 21/11, determinando que a autoridade coatora se abstenha de exigir o pagamento do ICMS quando da entrada dos produtos vendidos pela autora [Ricardo Eletro] aos consumidores finais deste estado”.

A Fazenda recorreu ao STJ sustentando que a decisão causa grave lesão à ordem econômica, na medida em que a proibição da cobrança do adicional de ICMS resultará em perda significativa de receita tributária, ensejando também o efeito multiplicador de decisões no mesmo sentido, agravando a situação das finanças públicas.

Fonte: STJ. Acesso em 08.08.2011. SS 2482

 

O contribuinte de boa-fé protegido

Age de boa-fé o contribuinte que, cercado das cautelas de praxe, tem razões suficientes para acreditar que está praticando um ato em conformidade com o direito, mesmo que ignore o fato de seu ato estar em descompasso com a legislação. Em tais casos, os Tribunais têm assegurado a devida proteção jurídica aos contribuintes de boa-fé.

Para que este artigo tenha uma utilidade prática, faremos um apanhado de diversas situações que já foram apreciadas pelo Judiciário e decididas em favor do contribuinte que agiu de boa-fé.

Os casos que serão apresentados agrupam-se em quatro categorias: (i) aqueles onde o contribuinte de boa-fé foi exonerado do pagamento do próprio tributo; (ii) aqueles onde foi assegurado ao contribuinte de boa-fé o aproveitamento de créditos tributários aos quais, em regra, não teria direito; (iii) aqueles em que foi cancelada a cobrança de multa do contribuinte de boa-fé que deixou de recolher o tributo devido e (iv) aqueles em que foi afastada a multa cobrada pelo descumprimento de obrigação acessória imposta pela legislação.

Na primeira categoria, destacamos os casos em que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) cancelou a cobrança de ICMS endereçada a contribuintes de boa-fé que venderam mercadorias a empresas declaradas inidôneas pelo fisco posteriormente à ocorrência das operações, época em que se encontravam devidamente cadastradas perante a administração tributária. Em tais casos, o fisco pretendeu responsabilizar o vendedor pelo recolhimento do ICMS, mas o STJ afastou a cobrança do imposto sob o fundamento de que a responsabilidade tributária não persistia quando o contribuinte vendedor tivesse agido de boa-fé.

Segundo o STJ, “não há como a declaração de idoneidade da compradora alcançar o vendedor de boa-fé”. Do voto condutor do acórdão proferido no julgamento do Recurso Especial (RESP) nº 90.153, vale conferir, ainda, o seguinte trecho: “A venda foi realizada através de notas fiscais de produtor, havendo as mercadorias sido retiradas de sua propriedade por motoristas contratados pela compradora. (…) Diferente seria a solução para o caso se se tratasse de suposta venda, com conseqüente falsa saída da mercadoria, a empresa que nunca chegou a existir e se a operação fosse montada em cima de documentação viciada e de fraude arquitetada com o objetivo único de não recolher o imposto”.

Na categoria das decisões que asseguraram ao contribuinte de boa-fé o direito ao aproveitamento de créditos, enquadram-se os precedentes do STJ que autorizaram o creditamento do ICMS incidente – embora não recolhido – em operações praticadas por contribuintes de boa-fé com empresas inidôneas nas quais o preço tenha sido efetivamente pago e as mercadorias entregues. Destas decisões, a mais recente segue parcialmente transcrita abaixo:

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que é possível o aproveitamento de crédito de ICMS relativo a notas fiscais consideradas inidôneas pela fiscalização. Todavia, para tanto, é necessário que o contribuinte demonstre, pelos registros contábeis, que a operação de compra e venda efetivamente se realizou, incumbindo-lhe, portanto, o ônus da prova.

2. O disposto no art. 136 do CTN não dispensa o contribuinte, empresa compradora, da comprovação de que as notas fiscais declaradas inidôneas correspondem a negócio efetivamente realizado.” (RESP nº 625.791)

            Na terceira categoria (a dos julgados que excluíram a multa aplicada aos contribuintes que deixaram de recolher o tributo de boa-fé), destaca-se o seguinte julgado do STJ, que concluiu que o contribuinte não poderia ser penalizado pelo não recolhimento do ICMS na medida em que presumia não ser contribuinte desse imposto, mas do ISS. Confira-se:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. RECOLHIMENTO REITERADO DO ISS. COSTUME. ART. 100, III E PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. BOA-FÉ. CONTRIBUINTE. MULTA. EXCLUSÃO. JUROS MORATÓRIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. DIES A QUO. NOTIFICAÇÃO.

I – Presume-se a boa-fé do contribuinte quando este reiteradamente recolhe o ISS sobre sua atividade, baseado na interpretação dada ao Decreto-Lei nº 406/68 pelo Município, passando a se caracterizar como costume, complementar à referida legislação.

II – A falta de pagamento do ICMS, pelo fato de se presumir ser contribuinte do ISS, não impõe a condenação em multa, devendo-se incidir os juros e a correção monetária a partir do momento em que a empresa foi notificada do tributo estadual.” (RESP 215.655).

Finalmente, na quarta categoria (a dos julgados que excluíram a multa dos contribuintes que descumpriram obrigações acessórias de boa-fé), vale destacar a seguinte decisão do STJ:

“I – Apesar da norma tributária expressamente revelar ser objetiva a responsabilidade do contribuinte ao cometer um ilícito fiscal (art. 136 do CTN), sua hermenêutica admite temperamentos, tendo em vista que os arts. 108, IV e 112 do CTN permitem a aplicação da eqüidade e a interpretação da lei tributária segundo o princípio do in dúbio pro contribuinte. Precedente: REsp nº 494.080/RJ, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 16/11/2004.

II – In casu, o Colegiado a quo, além de expressamente haver reconhecido a boa-fé do contribuinte, sinalizou a inexistência de qualquer dano ao Erário ou mesmo de intenção de o provocar, perfazendo-se, assim, suporte fáctico-jurídico suficiente a se fazerem aplicar os temperamentos de interpretação da norma tributária antes referidos.” (RESP nº 699.700).

Essas são algumas das situações práticas em que os Tribunais impediram que o contribuinte fosse penalizado em razão de ter agido de boa-fé.

Autor: Eduardo Borges

Fonte: Jus Navigandi. Publicado em 08/2006

BORGES, Eduardo. O contribuinte de boa-fé protegido. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1142, 17 ago. 2006. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/8791>. Acesso em: 14 jul. 2011.

 

Multa com erro é cancelada

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), que julga recursos de contribuintes, vem cancelando autos de infração com erros simples, cometidos durante o preenchimento. Mesmo multas milionárias são anuladas, sob a alegação de que os erros podem prejudicar o direito de defesa dos contribuintes autuados. Uma fabricante de automóveis, por exemplo, conseguiu recentemente se livrar de uma multa pesada, que estava mal fundamentada.

Mas os erros no preenchimento de autos de infração são cada vez mais raros, segundo a Receita Federal e advogados de contribuintes. A Fazenda Nacional vem investindo em treinamento, equipamentos, softwares e no controle rigoroso de qualidade das multas lavradas pela fiscalização.

No caso da fabricante de automóveis, a 2ª Seção do Carf cancelou um auto lavrado em dezembro de 2004. A multa foi gerada porque a companhia havia apresentado uma guia de recolhimentos à Previdência Social com informações que não correspondiam à realidade. Ela recorreu argumentando que a pena seria abusiva por ter sido replicada mês a mês, entre outubro de 1999 e abril de 2004. Ao anular o auto, os conselheiros da 3ª Câmara consideraram que a fiscalização deveria “lavrar notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores”. Para eles, “o relatório fiscal é a peça essencial para propiciar a ampla defesa e a adequada análise do crédito”.

O Código Tributário Nacional (CTN) atribui responsabilidade ao fiscal que lavra o auto. “Um auto mal-escrito implica cerceamento de defesa. Você não consegue se defender se não entende do que é acusado”, afirma o advogado Cassio Sztokfisz, do escritório Souza, Schneider, Pugliese & Sztokfisz Advogados. “Hoje, a jurisprudência é favorável ao contribuinte.”

Autos de infração com erros simples, no entanto, são cada vez mais raros, segundo especialistas. O advogado Eduardo Salusse, do escritório Salusse & Marangoni Advogados, explica que hoje o Carf julga casos do começo dos anos 2000. “Os autos estão ficando cada vez mais padronizados”, afirma. Dos processos antigos, o advogado descreveu um caso em que o Fisco alegou omissão de receita, mas apontou como base legal um dispositivo que exige a entrega de declaração. “A norma correta era outra”, diz.

Entre os casos recentes está o de uma pessoa física que tinha operações no exterior e movimentava dinheiro por meio de uma empresa. Foi lavrado um auto de infração em nome dela por entenderem que ela seria uma doleira. “Conseguimos derrubar o auto de infração no Carf porque a empresa é que devia ter sido autuada”, afirma Salusse.

O consultor de empresas em procedimentos fiscalizatórios do Centro de Orientação Fiscal (Cenofisco) Sidney D’Agázio lembra que os requisitos que devem estar contidos em um auto estão claramente descritos em uma norma que vigora desde 1972, o Decreto Federal nº 70.235. Qualificação do autuado, descrição do fato concreto e a identificação da penalidade são alguns deles.

O consultor lembra que, se cancelado, pode ser feita a emissão de novo auto. Porém, isso raramente ocorre porque o Fisco costuma fiscalizar no fim do prazo legal de cinco anos. “A tendência é de redução desse tipo de erro. Com a tecnologia, padronizou-se os autos”, diz.

A Receita Federal também vem investindo há oito anos no controle de qualidade do crédito tributário. O primeiro passo foi a Receita começar a acompanhar as discussões sobre os autos no Carf. “Depois, começamos um trabalho em que, em conjunto com a procuradoria da Fazenda, acompanhamos casos que envolvam altos valores desde a primeira instância”, afirma o coordenador de operacionalização de fiscalização, Ricardo de Souza Moreira. Além disso, segundo ele, hoje os fiscais tem metas para a redução de erros. “Ficou muito mais difícil ver erros grosseiros. Se acontecem, dizem respeito a matérias de alta complexidade.”

Fonte:Valor Online. Acesso em 13.07.2011

 

CNC contesta norma sobre exigência de ICMS para comércio eletrônico

A Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4628) em que pede liminar para suspender a eficácia do Protocolo ICMS nº 21, de 1º de abril de 2011, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que trata da exigência de ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem ao consumidor final, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial no estabelecimento remetente.

O protocolo alcança as compras feitas pela internet, telemarketing ou showroom e foi assinado pelos Estados de Alagoas, Acre, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso,  Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia, Sergipe e pelo Distrito Federal. De acordo com o protocolo, os Estados de destino da mercadoria ou bem passam a exigir parcela do ICMS, devida na operação interestadual em que o consumidor faz a compra de maneira não presencial.

A parcela do imposto devido ao estado destinatário será obtida pela aplicação da alíquota interna sobre o valor da respectiva operação, deduzindo-se o valor equivalente aos seguintes percentuais aplicados sobre a base de cálculo utilizada para cobrança do imposto devido na origem: 7% (para mercadorias ou bens oriundos das Regiões Sul e Sudeste, exceto Espírito Santo) e 12% (para mercadorias ou bens procedentes das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e Espírito Santo). 

Nas considerações preliminares ao protocolo, os estados signatários alegam que a sistemática atual das compras efetuadas pelo internet, telemarketing e showroom deslocou as operações comerciais com consumidor final, não contribuinte de ICMS, para situação diversa daquela que ocorria predominantemente quando da promulgação da Constituição de 1988.

Ainda nas considerações ao protocolo, os estados signatários apontam que, como o ICMS é o imposto devido onde ocorre o consumo da mercadoria ou bem, a crescente mudança do comércio convencional para a forma não presencial não se coaduna com a essência do ICMS, na medida em que não estaria sendo preservada a repartição do produto da arrecadação dessa operação entre as unidades federadas de origem e destino.

Mas, para a CNC, o protocolo nada mais é do que “absurda tentativa de mudança unilateral” por parte dos estados que se sentem prejudicados com a realização de operações de compra de bens pela internet, resultando em bitributação. A Confederação alega violação à Constituição (arts. 150, IV, V; 155, parágrafo 2º, inciso VII, alínea “b”; e 150, parágrafo 7º) e afirma que o protocolo será responsável pelo encerramento das atividades de inúmeras pequenas e médias empresas.

Na ADI, é citado o exemplo de uma mercadoria de R$ 1.000,00 comprada pela internet por um consumidor da Paraíba (um dos estados signatários do protocolo) e tendo como estado de origem Santa Catarina (que não aderiu ao Protocolo). Conforme previsão constitucional (art. 155, VII, “b”), a alíquota interna de Santa Catarina de 17% faz com que o valor devido de ICMS ao estado de origem seja de R$ 170,00. Já no protocolo 21/2011, o valor do ICMS total devido será de R$ 170,00 (ICMS de Santa Catarina) mais R$ R$ 100,00 (ICMS da Paraíba) = R$ 270,00. O valor devido à Paraíba é obtido pela diferença entre a alíquota interna da Paraíba e o percentual previsto no protocolo (17% – 7%= 10%).

“Indiscutível que o Brasil e o mundo mudaram muito desde a promulgação da Constituição de 1988. Assim também ocorreu com as formas de se adquirir um produto ou serviço, sendo a internet um instrumento ainda relativamente novo e crescente que alterou em muito a forma ordinária de se fazer compras. Todavia, se este novo modo de se adquirir bens ou serviços aumenta eventuais desigualdades regionais por gerar impacto negativo na arrecadação de ICMS de alguns estados da Federação, que seja alterada a Constituição por seu instrumento apropriado (Emenda) e que não se tente alterá-la de forma inaceitável e flagrantemente inconstitucional”, argumenta a CNC. 

A Confederação ainda aponta que, por conta de propositura de ADI pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (ADI 4565), tendo como relator o ministro Joaquim Barbosa, na qual foi deferida medida cautelar, o STF analisa situação semelhante com a que é tratada em decorrência da edição do Protocolo ICMS 21/2011.

A CNC pede liminar para suspender os efeitos do protocolo em questão e, no mérito, que seja declarada sua inconstitucionalidade. O relator da ADI é o ministro Luiz Fux.

Leia mais no Sítio do STF:  7/4/2011 – Suspensa cobrança de ICMS em transações eletrônicas no Piauí

Processos relacionados: ADI 4628

 

Ministro suspende cobrança de imposto de sociedade educacional

O ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu liminar na Ação Cautelar (AC) 2849 em favor da Sociedade Educacional Braz Cubas Ltda., aplicando o entendimento da Súmula 660/STF, que diz

não incidir ICMS “na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto”.

Com a decisão, fica suspensa a cobrança do imposto até o julgamento final de um recurso ajuizado na Corte pela sociedade educacional.

O autor ajuizou ação na primeira instância, para ver reconhecida a inexistência de relação jurídica tributária que lhe obrigasse ao pagamento do imposto sobre a importação de materiais destinados ao aparelhamento de laboratório didático.

Diante da decisão favorável ao estabelecimento, o Estado de São Paulo recorreu ao Tribunal de Justiça (TJ), que reformou a decisão de primeira instância.

Contra essa última decisão, a sociedade recorreu ao STF por meio de um Recurso Extraordinário (RE 590596).

Na ação, a entidade diz que o material de laboratório em questão não pode ser considerado mercadoria – portanto não se trataria de operação mercantil, e que “não contribuintes” não teriam acesso aos mecanismos da não cumulatividade.

Ainda de acordo com a ação cautelar, o pedido de liminar se baseia no fato de que a sociedade foi intimada a recolher os impostos devidos, “sob pena de aplicação de graves sanções pecuniárias”.

Ao deferir a liminar e aplicar efeito suspensivo ao recurso, o ministro frisou que em recursos que tratam de operação de importação ocorridas antes do advento da Emenda Constitucional 33/2002, aplica-se a orientação firmada na Súmula 660.

Fonte: STF. Acesso em 25.04.2011